quinta-feira, agosto 16

TCM rejeita denúncia contra prefeitura de Salvador

Os conselheiros do Tribunal de Contas dos Municípios rejeitaram, por maioria de votos, denúncia apresentada pela vereadora Marta Rodrigues contra o prefeito de Salvador, Antonio Carlos Magalhães Neto, por conta da produção de peças publicitárias para emissoras de rádio relacionadas com o 468º aniversário da capital baiana, celebrado em março do ano de 2017, que foram divulgadas em cidades do interior baiano, a exemplo de Vitória da Conquista.

O conselheiro José Alfredo Rocha Dias, que abriu divergência, com base em parecer do Ministério Público de Contas junto ao TCM, rejeitou a denúncia, com a concordância da maioria dos conselheiros da corte

O relator do processo, conselheiro Paolo Marconi, em seu voto, ao contrário dos demais conselheiros, admitiu a procedência da denúncia e sugeriu a aplicação de multa no valor de R$3 mil ao prefeito Antonio Carlos Magalhães Neto, e de R$4 mil ao ex-secretário municipal de comunicação, Paulo Ezequiel de Alencar Silva, “em razão da propaganda governamental estar desprovida de conteúdo com caráter educativo, informativo ou de orientação social que a justificasse, imprescindível condição determinada no § 1º do art. 37 da Constituição Federal”.

Em seu voto o conselheiro relator afirma que :

“A denúncia foi apresentada a este Tribunal de Contas pela Srª Marta

Rodrigues Sousa de Brito Costa, Vereadora da Câmara Municipal de

Salvador, com fundamento na Resolução TCM nº 1.225/06 c/c com o

Regimento Interno do Tribunal (Res. TCM nº 672/02), noticiando supostas

irregularidades imputadas ao Sr. Antônio Carlos Peixoto de Magalhães

NetoPrefeito do Município de Salvador, por conta da produção de spots

publicitários relacionados com o 468º aniversário da capital baiana,

celebrado em março/2017, e veiculados em cidades do interior do Estado da

Bahia, a exemplo de Vitória da Conquista, o que lhe pareceu configurar

desvio de finalidade da despesa.

De acordo com a Denunciante, recursos públicos foram gastos com a

veiculação da propaganda institucional fora da circunscrição municipal, cuja

real pretensão seria “tentar promover a imagem da gestão municipal e

alavancar a candidatura dele [Prefeito] para o mandato de governador, nas

eleições que serão realizadas em 2018.”

A partir da declaração pelo Denunciado à imprensa em que destacou ter tido

o propósito de promover a cidade do Salvador como destino turístico,

ressaltou a Denunciante o fato de que “em tempo algum o material

propagandístico segue nesse passo.” Ao contrário, segundo ela, as

expressões e termos utilizados serviriam somente para noticiar o suposto

sucesso e êxito de obras, serviços e ações praticados pela Administração

municipal na capital do Estado:

É pública e notória a intenção de candidatura do denunciado,

de sorte que tem se utilizado da propaganda institucional da

capital do Estado com o dissimulado intento de difundir,

perante o eleitorado baiano, o conceito de bom gestor, a fim de

1

que possa resgatar, mais à frente, no período eleitoral, os

‘frutos’ dessa ilícita ação administrativa.”

A Vereadora também afirma que a peça publicitária traria um “explícito

direcionamento de conteúdo para o cidadão soteropolitano, particularmente

com a utilização de termos como ‘você ganhou sua cidade de volta, e sua

cidade ganhou você de volta’”, o que, no entendimento dela, não sustentaria

a tese defendida pelo Prefeito de que a pretensão era atingir e atrair

eventuais turistas do interior para a capital do Estado, já que não haveria na

publicidade questionada a exaltação de pontos ou paisagens turísticas, mas

sim de genéricas ações empreendidas pela Administração.

Portanto, para a Vereadora Marta Rodrigues, a propaganda assume

contornos de ilegalidade em face do seu conteúdo peculiar – aniversário da

cidade –, combinado com sua veiculação geográfica fora de contexto,

sobretudo porque custeada com recursos públicos.

Por fim, a Denunciante afirma que o Prefeito teria estendido “a propaganda

institucional por praticamente todo o Estado, o que implica, sem chance de

dúvida, em incremento das despesas.” , destacando que:

Adite-se a todos esses argumentos que esta Corte de Contas,

quando da apreciação das conas do prefeitos denunciado,

relativas ao exercício financeiro de 2014, registrou, nos

destaque do voto do relator, o conselheiro José Alfredo Rocha

Dias, que as despesas com publicidade institucional já

alcançara a 1,2% (um ponto, dois décimos por cento) da

receita do município de Salvador, o que correspondeu ao

dispêndio de mais de R$ 36 (trinta e seis) milhões, tendo sido

recomendado expressamente, àquela época, a observância ao

princípio da razoabilidade.”

Distribuído o processo para esta Relatoria, o Gestor foi notificado por edital

(nº 228/17), publicado no Diário Oficial do TCM, edição de 28/06/2017 (fl.

17), bem como por intermédio do Ofício nº 1.944 (fl. 19), para, em querendo,

apresentar justificativa e esclarecimentos pertinentes, além dos documentos

especificamente requisitados por esta Relatoria, nos termos da “Notificação

Complementar” (fl. 21), a saber: imapas de veiculações e respectivas

autorizações; iiprocessos de pagamento, acompanhados da nota fiscal e

mapa de inserção, relativos aos serviços de comunicação contratados; iii)

cópia da(s) peça(s) publicitária(s) objeto da referida campanha.

Em suas razões de defesa, o Gestor Antônio Carlos Peixoto de Magalhães

Neto refutou a denúncia, atribuindo à Denunciante “a tentativa de antecipar

o calendário eleitoral e criar um verdadeiro factóide.”

2

Alegou ele que a publicidade ateve-se rigorosamente aos preceitos

constituicionais exigíveis ao caso, visto que dela não constam qualquer

referência a nomes, símbolos ou imagens que pudessem sugerir promoção

pessoal de autoridades ou servidores públicos, o que, por conseguinte,

afastaria qualquer susposto benefício de caráter individual.

O Prefeito também destacou que a concepção técnica e a veiculação da

publicidade institucional, sobretudo no que se refere ao alcance da

mensagem e seu impacto junto aos seus destinatários, são “funções

cometidas exclusivamente aos profissionais da área devidamente

qualificados e contratados pelo ente público via regular certame licitatório”,

conforme Plano de Mídia e correspondente justificativa técnica anexos (fls.

30/70).

Nesse aspecto, relata ele que a campanha publicitária “foi difundida dentro

do conceito de aproveitar o aniversário da Capital baiana para fortalecer a

ideia de retomada do orgulho e valorização da cidade a partir da

requalificação de espaços públicos e equipamentos urbanos, dentre

eles os novos parques e a orla marítima, enaltecendo o próprio resgate da

tradicional alegria que é característica marcante de Salvador (…)”

(grifos no original)

Desta forma, de acordo com o Denunciado, dentro do contexto de uma

cidade revitalizada em seus equipamentos urbanísticos, com reflexos

positivos para a vida dos moradores de Salvador, aproveitou-se também

para “convidar a população do interior do Estado para acorrer à Capital

e festejar este novo momento da cidade, que sempre foi um polo de

referência para todos os demais municípios baianos em seus múltiplos

aspectos econômicos, turísticos e cultural.” (grifos no original)

Ainda nesse sentido, buscando justificar a veiculação da propaganda

institucional para consolidar a “marca” Salvador, inclusive para além dos

limites territoriais do município, o Prefeito destacou o fato de que significativa

parcela de turistas (52,4%) que visitam a capital é oriunda do interior do

próprio Estado, tendo feito, para tanto, alusão a estudo técnico1.

A defesa rechaçou o que chamou de interferência da Denunciante,

Vereadora Marta Rodrigues, ao emitir juízo subjetivo de avaliação sobre a

atividade publicitária, o que para o Prefeito seria uma intromissão na

liberdade criativa dos profissionais da área, ao tentar determinar o respectivo

conteúdo da campanha e suas estratégias de comunicação.

1 Plano Salvador 500 – http://www.plano500.salvador.ba.gov.br/

3

O Gestor também contestou o alegado desvio de finalidade na prática do ato

administrativo afeto à produção e veiculação de spots publicitários em rádios

que custaram R$ 351.540,41, dos quais somente R$ 33.570,63 foram

direcionados para rádios do interior, correspondentes a 1,91% do montante

total da campanha (R$ 1.847.156,46), conforme estabelecido no Plano de

Mídia.

Além disso, ele negou haver qualquer vinculação da campanha publicitária,

realizada em março/2017, com o próximo pleito eleitoral (outubro/2018),

considerando o lapso de tempo entre os dois eventos. Nesse aspecto,

destaque-se a argumentação da defesa no sentido de que:

a propaganda sob exame está inserida no âmbito das

prerrogativas do ente municipal de divulgação da coisa pública

sem vinculação a mandatários, adstrita ao caráter informativo e

com a nota da impessoalidade que deve nortear a publicidade

institucional, sem extrapolar os limites impostos pelo art. 37,

§ 1º, da CF/88 , revelando-se completamente justificada sob o

enforque técnico das estratégias publicitárias, segundo juízo

discricionário dos profissionais responsáveis pela campanha,

de sorte que não encerra qualquer conduta ilegal ou mesmo

que descambe para a alegada improbidade administrativa,

muito menos a configuração da conduta criminosa

levianamente imputada na Denúncia em tela.” (grifos no

original)

Ainda por ocasião da manifestação da defesa, o Prefeito justificou a falta de

apresentação dos processos de pagamento requisitados, tendo em vista que

ainda não foram encerrados”, para o que pleiteou a posterior juntada.

O Prefeito ponderou também que, em face do porte do município, “não se

pode atribuir pessoalmente ao chefe do Executivo Municipal a definição e

execução de cada uma das ações de marketing institucional do Município,

tampouco imputar-lhe diretamente a responsabilidade pela sua difusão”, o

que considerou, por consequência, irrazoável exigir dele a obrigação de

avalizar a forma e conteúdo das propagandas idealizadas pelas agências de

publicidade contratadas pela Secretaria Municipal de Comunicação –

SECOM, e que:

“[…] a concepção técnica e a veiculação desta publicidade

institucional no espectro das estratégias de comunicação –

sobretudo o alcance da mensagem aos destinatários e o

impacto dai decorrente – são funções cometidas

exclusivamente aos profissionais da área devidamente

qualificados e contratados […]”

4

Por essa razão, a Relatoria considerou pertinente a notificação do então

Secretário Municipal de Comunicação – SECOM, Sr. Paulo Ezequiel de

Alencar Silva, nos termos do Edital nº 132/2018 – fl. 79 -, para que

apresentasse esclarecimentos sobre as irregularidades apontadas na

denúncia, cuja manifestação foi autuada sob o nº 02.792/18 e acostada às

fls. 84/88.

Além de reiterar parte dos argumentos já trazidos na defesa do Prefeito, o

ex-Secretário ressaltou que a SECOM tem como finalidade “coordenar e

executar a publicidade de caráter informativo, educativo e de orientação

social, além da comunicação institucional…” e que, em relação à campanha

publicitária em questão – homenagear Salvador pelos seus 468 anos – foi

selecionada a agência IDEIA 3 que apresentou “sua proposta criativa com

definição das mídias a serem utilizadas na forma do Anexo I“, conforme fls.

87/88.

O ex-Secretário justificou a utilização do rádio “no sentido de que seu ponto

forte é a cobertura geográfica, a um custo mais em conta, com vistas a

alcançar o interior do Estado, de forma a incentivar o turismo para a

Capital.” (grifo no original)

Por sua vez, à luz dos esclarecimentos prestados, considerou ele ter

respeitado os preceitos constitucionais fixados no § 1º do art. 37, vez que da

publicidade ora sob análise não constam referências a nomes, símbolos ou

imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridade ou servidores

públicos, nem tampouco exaltação à imagem do Prefeito Municipal, de modo

que “pudesse angariar qualquer benefício ou suposto proveito de caráter

individual.”

Também consta dos autos manifestação do Ministério Público Especial de

Contas – MPC, conforme Parecer nº 970/17 (fls. 74/77), da lavra da

Procuradora de Contas Aline Paim Monteiro do Rego Rio Branco, que

analisou a utilização de recursos públicos para publicidade autopromocional,

com ofensa à parte final do § 1º do art. 37 da Constituição Federal.

Parquet de Contas considerou não haver nos elementos probatórios

trazidos aos autos ofensa à norma constitucional, isso porque da peça

publicitária que lastreia a denúncia não consta qualquer menção explícita de

atributo pessoal, nem mesmo exaltação à imagem do gestor que pudesse

ser considerado como caráter autopromocional, razão pela qual conhecida a

denúncia, reputou-a como improcedente, pugnando pelo consequente

arquivamento dos autos.

5

Em relação aos processos de pagamento não apresentados pela defesa, o

MPC considerou não se tratar de óbice, uma vez que a denúncia não versou

sobre a ausência de comprovação das despesas, para o que recomendou

seu acompanhamento pela Área Técnica deste Tribunal, lavrando-se Termo

de Ocorrência na hipótese de ser constatada irregularidade.

É o relatório.

VOTO

A denúncia, nos termos em que foi formulada, tem como matéria de fundo o

suposto desvio de finalidade de propaganda institucional com inobservância

da norma constitucional balizadora: o § 1º do art. 37. É o próprio

relato constante da denúncia o fio condutor da legitimidade do Prefeito de

Salvador e do Secretário de Comunicação para figurarem no polo passivo

deste processo.

No caso do ex-Secretário de Comunicação, sua inclusão no polo passivo,

determinada “ex officio” por esta Relatoria, com o devido contraditório, defluiu

da própria linha de argumentação do Prefeito na defesa de fls. 25-29.

Ali, ao tentar esquivar-se de eventual responsabilidade no presente feito, o

Prefeito jogou luz sobre a participação do Secretário de Comunicação no

contexto em análise, conforme se vê no seguinte trecho:

De todo o modo, em uma grande Capital do porte de Salvador,

não se pode atribuir pessoalmente ao Chefe do Executivo

Municipal, a definição e execução de cada uma das ações de

marketing institucional do Município, tampouco imputar-lhe diretamente

a responsabilidade pela sua difusão. Revela-se ainda

mais desarrazoado exigir que esteja o Prefeito obrigado a

avalizar a forma e o conteúdo das propagandas idealizadas

pelas agências contratadas pela Secretaria de Comunicação,

nos mais diferentes tipos de mídia […]” (grifos nossos)

Já no caso do Prefeito, sua legitimidade passiva decorre do cotejo da narrativa

fática com o art. 113 da própria Lei Orgânica do Município de Salvador,

nos termos do qual:

Art. 113. A autoridade ou servidor público que, ciente de vício

invalidador de ato administrativo, deixar de saná-lo ou de adotar

providências para que o órgão ou agente competente o

faça, incorrerá nas penalidades administrativas da lei, por sua

omissão, sem prejuízo da responsabilidade civil e criminal”.

6

Na espécie, por se tratar de propaganda institucional realizada com ampla

publicidade por ocasião da campanha de marketing do aniversário do Município

de Salvador, não é minimamente crível que o Prefeito não tenha ao

menos tido ciência do conteúdo, que consumiu quase R$ 2 (dois) milhões, o

que atrai a incidência do art. 113 da Lei Orgânica do Município do Salvador

para justificar a sua presença no polo passivo deste processo.

Ainda que tenha havido delegação no presente caso, remanesce a legitimidade

passiva do Prefeito. De acordo com a doutrina, a delegação “não configura

uma transferência, mas, sim, uma extensão ou ampliação de competência”

2, o que significa que “o agente delegante não perde a competência

delegada”, até porque ela é sempre irrenunciável.

Em casos tais, o ordenamento jurídico pátrio até prevê, no âmbito administrativo

federal e na seara judicial, que a responsabilidade pelos atos praticados

é da autoridade delegada, conforme estabelecem o art. 14, § 3º, da Lei

n. 9.784/99 – “as decisões adotadas por delegação […] considerar-se-ão

editadas pelo delegado” – e a Súmula 510 do STF – “praticado o ato por autoridade,

no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado

de segurança ou a medida judicial”.

Todavia, isso, por óbvio, não se aplica a omissões, sobretudo porque, diante

do poder hierárquico e do dever de fiscalização que a autoridade delegante

desfruta em relação aos seus subordinados, ela pode e deve adotar as providências

devidas contra os atos que afrontem a Lei, sobretudo a Constituição,

cujo desconhecimento a ninguém é dado alegar.

Portanto, não pode o Denunciado furtar-se da responsabilidade que decorre

do art. 113 da Lei Orgânica do Município, ante a existência de vício invalidador

de ato administrativo, sob pena de ser responsabilizado civil e criminalmente.

Esta, aliás, não é a primeira vez em que um Prefeito de Salvador tenta terceirizar

a responsabilidade a seus Secretários. No Termo de Ocorrência n.

30.376/09, relatado pelo Conselheiro Fernando Vita em 25/3/2010, o ex-Prefeito

João Henrique de Barradas Carneiro tentou a mesma estratégia para

esquivar-se da imputação de responsabilização pessoal por propagandas

contrárias ao art. 37, § 1º, da Constituição.

A estratégia foi rechaçada nos seguintes termos com aplicação de multa de

R$ 4.000,00 e imputação de ressarcimento, com recursos pessoais, de R$

2 CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 3ª ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 121.

7

189.728,55:

“Da leitura do pedido formulado, tem-se que o Gestor bisa as

mesmas razões expostas em sua defesa, revigorando os argumentos

alusivos à necessidade de divulgação institucional das

ações do Município, asseverando que as peças encartadas

nos autos não refletiriam o caráter de autopromoção, apontando,

como fato novo, apenas a ausência de responsabilidade

pessoal pelos pagamentos realizados, que, a seu ver, seria

deslocada para o Secretário de Comunicação Social.

Registro, por oportuno, que além de não provar o Gestor a responsabilidade

pessoal do Secretário de Comunicação Social

pela realização indevida das despesas, não há como se negar

que o único beneficiário por eventuais ganhos de

imagem decorrentes da maioria das peças publicitárias

foi o próprio Prefeito, sendo irrefutável a

responsabilização pessoal deste pela irregularida de

aferida nos autos .

Deste modo, não há como se tentar transferir neste momento

processual a responsabilidade pelo ressarcimento ao Secretário

Municipal, pelo que, rejeita-se o argumento”. (grifos nossos)

Assim, por tais diferentes razões, recai sobre esses dois agentes políticos a

legitimidade “ad causam”, em alinhamento, inclusive, com a jurisprudência

do Tribunal Superior Eleitoral, que, analisando a propaganda governamental

sob o viés que lhe pertine, tem assentado que “em se tratando de propaganda

institucional, o responsável pela propaganda irregular é o agente político,

a quem deve ser imposta a multa” – AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 2706,

Relator(a) Min. Fernando Neves da Silva, Publicação: DJ – Diário de Justiça,

volume 1, data 24/08/2001, p. 173.

Apesar da denúncia estar adstrita a uma peça de publicidade do tipo spot de

rádio, veiculada em outros municípios do interior do Estado, muitos dos

quais distantes algumas centenas de quilômetros da Capital, é imperioso

situar que ela integra uma campanha publicitária de amplo espectro de

atuação tanto territorial, quanto de modalidade de veículos de comunicação

utilizados.

Nesse aspecto, vale registrar que o conteúdo do spot de rádio ora

denunciado integrou campanha publicitária que compreendeu, além daquele

meio de comunicação, outras mídias (TV, outdoor, jornal e monitores de

mídia), cujas quantidades de inserções e respectivos aportes de recursos

foram definidos em Plano de Mídia específico (fls. 35/70), sob o encargo da

8

agência de publicidade, que contou contou com evidente aprovação oficial

fls. 63/70).

De acordo com a justificativa técnica (fls. 30/31), a divulgação da campanha

Salvador 468 anos. Cada vez mais nova. Cada vez mais nossa.“, teve

por objetivo “valorizar o orgulho de se viver em Salvador, enaltecendo os

novos equipamentos, os espaços públicos de recreação e a nova orla

marítima, divulgando essa ideia, para também incentivar o turismo na

capital.” Para tanto, definiu-se uma combinação de veículos de comunicação

– TV, rádio, outdoor, jornal, e monitores de vídeo -, ao custo de R$

1.847.156,46, a saber:

Da representação gráfica acima, depreende-se que a parcela mais

representativa dos recursos (53%) foi direcionada para a “TV” (R$

988.504,86), seguida, em ordem decrescente, por “Rádio” (19,00% – R$

351.513,87), “Outdoor” (13,64% – R$ 251.952,14) , “Jornal” (13,81% – R$

255.092,31), enquanto a menor, R$ 10.234,95, foi aportada para a mídia

denominada “Monitores de Vídeo“, (0,55% – R$ 10.234,95).

À mídia “Rádio” foram destinados 19% do total gasto, embora o Plano de

Mídia não explicite os critérios empregados para a seleção dos 21

municípios em que também ocorreu sua veiculação, além da própria Capital

do Estado: Amargosa, Alagoinhas, Barreiras, Camacan, Camaçari,

Canavieiras, Candeias, Conceição do Coité, Feira de Santana, Ilhéus, Irecê,

Itabuna, Itapetinga, Jacobina, Jequié, Juazeiro, Paulo Afonso, Santo Antônio

de Jesus, Senhor do Bonfim, Teixeira de Freitas e Vitória da Conquista.

De igual sorte, nos autos não há indício nem qualquer evidência documental

de que as cidades sejam polos emissores de turistas para a Capital baiana,

ou que exerçam influência sobre outras que possam sê-lo.

9

TV Rádio Outdoor Jornal Monitores de vídeo

R$ 0,00

R$ 200.000,00

R$ 400.000,00

R$ 600.000,00

R$ 800.000,00

R$ 1.000.000,00

R$ 1.200.000,00

Plano de Mídia

Aniversário de Salvador 2017

Alocação de R$

Ainda dentro dessa contextualização relacionada aos gastos com

publicidade no âmbito da Prefeitura do Salvador, registre-se, por oportuno,

que por ocasião do exame das contas anuais do Poder Executivo Municipal,

relativas aos exercícios financeiros 2014, 2015, e 2016, foram expedidas por

esta Corte de Contas específicas recomendações ao Gestor, Antônio Carlos

Peixoto de Magalhães Neto, no sentido de que guardasse moderação nas

despesas com publicidade/propaganda, a saber:

 Exercício financeiro 2014 3 – Rel. Cons. José Alfredo:

 “Manter os gastos com publicidade dentro de limites que respeitem o princípio

da razoabilidade, adotando medidas de segregação, nos registros do SIGA, em

conformidade com os esclarecimentos produzidos na defesa final;”

 Exercício financeiro 2015 4 – Rel. Cons. Plínio Carneiro:

 “Preservar o respeito aos princípios constitucionais que regem a Administração

Pública, principalmente o da razoabilidade, no que diz respeito aos gastos com

publicidade/propaganda;” e,

 Exercício financeiro 2016 5 – Rel. Cons. Mário Negromonte:

 “Preservar o respeito aos princípos constitucionais que regem a Administração

Pública, principalmente o da razoabilidade, no que diz respeito aos gastos com

publicidade/propaganda;”

Justificadas as recomendações ao Gestor, considerando a sempre

crescente gastança com propaganda governamental, notadamente nos anos

de 2014 e 2015, neste último quando alcançou mais de R$ 70 milhões com

publicidade, se confrontadas com o exercício base 2013, início da sua

gestão, como se depreende do quadro a seguir:

Descrição 2013 2014 2015

Receita

Arrecadada

R$ 4.174.787.364,01 R$ 5.066.032.787,82 R$ 5.433.528.900,22

Despesa com

publicidade/anual

R$ 16.104.948,16 R$ 60.796.217,13 R$ 70.769.834,88

Percentual 0,39 1,20 1,30

Fonte: processos TCM nº 08.419-14, 08.171-15, 02.310e16 e 07.497e17.

Já em 2014, a Procuradora de Contas Aline Paim Monteiro do Rego Rio

Branco consignou a premência para uma apuração da regularidade dos

gastos com publicidade, como se depreende do trecho abaixo reproduzido:

3 Processo TCM nº 08.171-15, relatado em 22/12/2015.

4 Processo TCM nº 02.310e16, relatado em 21/12/2016.

5 Processo TCM nº 07.497e17, relatado em 21/12/2017.

10

De fato, salta aos olhos o elevado percentual gasto pelo

Município com publicidade institucional em 2014, sobretudo

quando comparado com os gastos desta natureza nos

exercícios pretéritos. Contudo, dada a precariedade da

instrução e dos argumentos levantados no Pronunciamento

Técnico, não é possível concluir acerca da regularidade

destes gastos. Com efeito, a mera indicação do percentual

dos gastos impugnados em relação às receitas auferidas pelo

município, por si só, não atestam a irrazoabilidade destas

despesas.” (grifo no original)

De igual sorte, merece destaque o fato do Ministério Público de Contas ter

requerido, nas sucessivas manifestações6 apresentadas por intermédio dos

Procuradores de Contas – Aline Paim Monteiro do Rego Rio Branco,

Danilo Diamantino Gomes da Silva Guilherme Costa Macedo,

respectivamente, – quando do exame das contas anuais (2014/2015/2016), a

“realização de auditoria nos contratos da Prefeitura de Salvador que tenham

como objeto publicidade/propaganda, com o proposito de aferir,

notadamente, os seguintes aspectos: a) se a publicidade dos atos,

campanhas, serviços, programas e obras institucionais da Prefeitura

ostentou caráter educativo, informativo ou de orientação social, além

de verificar se dela constavam símbolos, nomes ou outro elemento que

caracterize promoção pessoal; b) se há sobrepreço ou superfaturamento

nas contratações” (grifos nossos).

Apesar desta enfática e reiterada proposta do Ministério Público de Contas,

a maioria dos Conselheiros rechaçou por 4 votos a 1 (4×1).

Ressalte-se ainda que este Conselheiro apresentou, nas Sessões Plenárias7

em que foram relatados os processos de prestação de contas anuais

relativas a 2015 e 2016, divergência quanto ao Voto dos respectivos

Relatores para que, além da aplicação de multa ao Prefeito de Salvador,

fosse realizada auditoria nas despesas municipais com publicidades, para o

que também não logrou êxito.

Apresentado o contexto que envolve os gastos com publicidade no âmbito

do Município do Salvador, passa-se ao exame do caso concreto, à luz da

respectiva norma constitucional balizadora.

Nesse caso, aplica-se o preceito constitucional fixado no § 1º do art. 37, o

qual alude à possibilidade de o Gestor público dar publicidade aos atos,

programas, serviços e campanhas dos órgãos públicos, desde que

6 Manifestações MPC nº 1.462/2015, 1.447/2016 e 1.480/2017.

7 Conforme Ata da 127ª Sessão Plenária (21/12/2016) e 127ª Sessão Plenária (21/12/2017).

11

harmonizada com os princípios da moralidade e da impessoalidade, cujo

caráter há de ser necessariamente educativo, informativo ou de orientação

social, como estabelece o comando normativo:

Art.37.A administração pública direta e indireta de qualquer

dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,

também, ao seguinte:

(…)

§1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e

campanhas dos órgãos públicos DEVERÁ TER CARÁTER

EDUCATIVO, INFORMATIVO OU DE ORIENTAÇÃO

SOCIAL, dela não podendo constar nomes, símbolos ou

imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades

ou servidores públicos. (grifos nossos)

Vê-se, assim, que a publicidade de atos, programas, serviços e campanhas

dos órgãos públicos consubstancia-se, antes de tudo, em verdadeiro dever

do administrador, e um direito dos cidadãos, vez que propicia um meio de

controle popular do poder, além de fortalecer outras dimensões da

cidadania.

Por outro lado, a citada norma estabelece, em sua parte inicial, que a

publicidade oficial deverá necessariamente ter caráter educativo,

informativo ou de orientação social, enquanto, em sua parte final, destaca

o fato de que, cumpridas as exigências constitucionais de cunho instrutivo,

não poderá constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem

promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos, sob pena de

configurar autopromoção e, por conseguinte, ato de improbidade

administrativa nos termos da Lei Federal nº 8.429/92.

Registre-se que o mandamento também encontra-se reproduzido na Lei

Orgânica do Município do Salvador – art. 111 -, a seguir reproduzido:

Art. 111. A publicidade de atos, programas, obras, serviços e

campanhas, feitas pelos órgãos públicos municipais, deverão

ter caráter educativo, informativo ou de orientação social,

dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que

caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores

públicos.

Portanto, as normas quer seja constitucional, quer seja municipal, permitem

publicidade, desde que seja para cumprir objetivos específicos que

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indiquem, reprise-se, necessariamente com cunho educativo, informativo

ou de orientação social.

Enquanto fonte do direito, a jurisprudência é farta e consolidada quanto à

proibição de constar, na propaganda governamental, nomes, símbolos ou

imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores

públicos, sob pena de configurar autopromoção, porém, incipiente em

relação à primeira parte do § 1º do art. 37 da Constituição Federal.

De qualquer modo, ao se referir à publicidade dos órgãos públicos deve-se,

segundo a doutrina capitaneada por SOARES8, enquadrá-la em uma das

seguintes possibilidades:

1. Como “publicidade obrigatória” (esta espécie contém duas

subespécies: a “publicidade obrigatória com necessidade de

publicação ou comunicação”, ou seja, com divulgação pelo

órgão oficial de imprensa ou por comunicação direta ao

interessado – é a regra jurídica; e “publicidade obrigatória sem

necessidade de publicação ou comunicação”; isto ocorre

sempre que a informação ficar à disposição do povo nos

órgãos públicos – é princípio constitucional. Quando obrigados

a divulgar seus atos, os órgão públicos poderão fazer

“publicidade resumida”);

2. Como “publicidade proibida” – decorre de disposição

expressa da Constituição, sendo regra constitucional;

3. Como “publicidade desnecessária ou impossível“;

4. Como “publicidade autorizada“, qualificada como

propaganda dos órgãos públicos ou propaganda

governamental – também como regra constitucional.

O caso concreto sob análise refere-se, então, à “publicidade autorizada

insculpida no § 1º do art. 37 da Constituição que, de acordo com o autor,

necessariamente determina:

“[…] comportamento específico, não é dotado de alto grau de

abstração e exige ação determinada, ou seja, a divulgação de

atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos

públicos deverá perseguir uma dentre três finalidades

possíveis: educar, informar e/ou propor orientações sociais.”9

(grifos nossos)

8 SOARES, Marcos Antônio Striquer. O Princípio Constitucional da Publicidade e Propaganda do Governo.

Revista Jurídica da UniFil, ano IV – nº 4.

9 SOARES. Ibidem

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Vê-se, então, que as finalidades pretendidas na norma constitucional estão,

de forma geral, relacionadas à instrução ou transmissão de informe ou

notícia para determinada população alvo sobre atos, programas, obras,

serviços e campanhas dos órgãos públicos, como se pode depreender de

cada uma dos respectivos núcleos verbais10, a saber:

• educar[do lat. Educare]. V.t.d. 1. promover a educação de; 2.

transmitir conhecimentos a; instruir;

• informar [do lat. Informare] V.t.d. 1.dar informe ou parecer

sobre; 2. instruir, ensinar; 3. confirmar, corroborar, apoiar; … 5.

dar notícia ou informação a, avisar, cientificar;

• orientar [de oriente + ar] V.t.d. 3. indicar o rumo a; dirigir,

encaminhar, guiar

A partir da norma constitucional, pode-se inferir que não há vinculação

geográfica na divulgação da propaganda para fins do exame da legalidade,

mas sim se seu conteúdo atende a pelo menos uma das determinadas

finalidades constitucionais impositivas: educar, informar ou orientar.

Revela-se essencial a análise da mensagem veiculada pela Prefeitura do

Salvador cujo conteúdo, a partir do arquivo eletrônico constante na mídia

digital de fl. 34, é reproduzido abaixo:

“Tão bom quanto perceber que Salvador tá cada

vez mais nova, é perceber que Salvador tá cada

vez mais nossa.

Você ganhou sua cidade de volta, e sua cidade

ganhou você de volta. Nas ruas, nas praças, nas

orlas, nos parques, na bike…

Então, vamos celebrar que a cidade tá mais

contente, e voltou a ser da gente.

Salvador 468 anos. Cada vez mais nova, cada vez

mais nossa.

Prefeitura de Salvador. Primeira Capital do

Brasil.”

10 Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. Ed. 2ª. Rio de Janeiro: Nova Fronteira. 1986. p. 619, 945,

1233.

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A partir do exame objetivo do conteúdo da peça publicitária, alusivo à

campanha “aniversário de Salvador 2017 – PI” (fl. 34), está evidente que

dela não constam nomes, símbolos ou imagens que ensejem explícita

promoção pessoal do Prefeito Municipal de Salvador ou de qualquer outro

servidor público.

Por sua vez, não menos patente está que os alegados objetivos constantes

das defesas quanto a “fortalecer a ideia de retomada do orgulho e

valorizaçao da cidade” , apresentado pelo Prefeito, ou de “incentivar o o

turismo na Capital“, conforme argumentou o ex-Secretário de Comunicação,

não guarda a mínima vinculação nem pertinência ao preceito constitucional

de educarinformar ou orientar com relação a ato, programa, obra ou

serviço de interesse público.

Ao contrário do dever de bem informar e formar, a mensagem veiculada pela

Prefeitura orbita sobre um conceito que de tão subjetivo beira a

excentricidade: “a cidade tá mais contente, e voltou a ser da gente” ou

“Salvador tá cada vez mais nova (…) tá cada vez mais nossa .

Nem mesmo por exercício hipotético, seria plausível o comprometimento de

verba pública na veiculação de mensagem que alardeie “a cidade tá mais

contente“, no montante de quase R$ 2 (dois) milhões, por se tratar nada

além de mera retórica, um devaneio impalpável e imprestável, vez que

não respaldada por fatores explícitos quantificáveis – tais como PIB per

capita, expectativa de vida saudável, generosidade, exposição da

corrupção, liberdade para fazer escolhas e apoio social , diferentemente do

que faz a Organização das Nações Unidas – ONU, por ocasião da

divulgação do que denomina de “Relatório Mundial da Felicidade” (World

Hapiness Report), empregado para subsidiar suas políticas públicas.

A predominância de figuras de linguagem empregadas na campanha

publicitária em absolutamente nada agrega, inclusive, para a alegada

pretensão secundária declarada – “estimular a visitação de moradores do

interior da Bahia na capital Salvador”, já que dela também nada se pode

extrair de objetivo, quanto mais com caráter educativo, informativo ou de

orientação social que a justificasse, condição expressamente determinada

no §1º do art. 37, da Constituição Federal.

Desta forma, a despeito dos argumentos apresentados pela defesa, esta

Relatoria considera inexistir comprovação de causa-efeito que justifique o

gasto de dinheiro público (R$ 1.847.156,46) em campanha de marketing,

cujo conceito está carregado de subjetivismo, decorrente da criação de

“conceitos” abstratos, a pretexto de fortalecimento de uma “marca” e de

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objetivo secundário declarado – “estimular a visitação de moradores do

interior da Bahia na capital Salvador” (fl. 88) -, em cuja essência não revela

qualquer conteúdo educativo, informativo ou de orientação social em

proveito da comunidade do Município de Salvador, em frontal ofensa ao

disposto no art. 37, § 1º, da Constituição Federal e art. 111 da Lei Orgânica

do Município de Salvador.

Em decorrência, pela absoluta falta de conteúdo, fica prejudicado o

acatamento da alegação da defesa para justificar a veiculação da campanha

em outros municípios além da própria Capital.

Por outro lado, considera-se improcedente a ilação suscitada pela

Denunciante de que a campanha publicitária almejava favorecer o Prefeito

Municipal de Salvador na campanha eleitoral, ante a falta de indícios

explícitos.

Assim sendo, e considerando a instrução processual produzida neste autos

e do exame concreto das peças publicitárias encaminhadas pela defesa, em

particular o arquivo digital alusivo ao spot de rádio veiculado da campanha

aniversário de Salvador 2017 – PI” (fl. 34), pelo fato de não estar

relacionado com caráter educativo, informativo ou de orientação social

que a justificasse, condição preconizada no §1º do art. 37 da Constituição

Federal, considera-se a denúncia subsistente.

Ante o exposto, com base no art. 1º, XX, da Lei Complementar nº 06/91 c/c

os arts. 9º, § 2º e 10, § 2º, da Resolução TCM nº 1.225/06, votamos pelo

conhecimento e, no mérito, pela procedência parcial da denúncia,

aplicando-se, com fundamdento no inc. II, do art. 71, da Lei Complementar

nº 06/91, multa de R$ 3.000,00 (três mil reais) contra o Prefeito do

Município do SalvadorAntônio Carlos Peixoto de Magalhães Neto, e de

R$ 4.000,00 (quatro mil reais) ao ex-Secretário Municipal de

Comunicação, Sr. Paulo Ezequiel de Alencar Silva, em razão da

propaganda governamental estar desprovida de conteúdo com caráter

educativo, informativo ou de orientação social que a justificasse,

imprescindível condição determinada no § 1º do art. 37 da Constituição

Federal, cabendo-lhes providenciar e comprovar o recolhimento das sanções

no prazo de 30 (trinta) dias do trânsito em julgado da decisão, sob pena de

adoção das medidas estabelecidas no art. 49, combinado com o art. 74, da

Lei Complementar Estadual nº 006/91, com cobrança judicial dos débitos,

considerando-se que as decisões dos Tribunais de Contas que imputam

débito e/ou multa têm eficácia de título executivo, nos termos do §3º, do art.

71, da Constituição Federal e do §1º, do art. 91, da Constituição Estadual da

Bahia.

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Determina-se à Diretoria de Controle Externo competente, por intermédio da

respectiva Inspetoria Regional de Controle Externo, a análise dos processos

de pagamento relacionados à campanha publicitária objeto desta denúncia,

e caso seja identificada irregularidade, lavrar Termo de Ocorrência, como

também sugerido pelo Ministério Público de Contas.

Determina-se à Assessoria Jurídica – AJU a formulação de representação

ao Ministério Público Estadual, para adoção das providências que entender

cabíveis, ante a possível prática de ato de improbidade administrativa, decorrente

dos fatos examinados neste processo, conforme Lei Federal

8.429/92.

Determina-se a Secretaria Geral – SGE a extração de cópia deste decisório

e juntada ao processo de prestação de contas anual (exercício 2017) para

conhecimento de seu respectivo Conselheiro Relator.

Ciência aos interessados”.

Cons. Paolo Marconi

Relator

Fonte: TCM

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